Юрий Ветютнев
Аналогия права и игры далеко не нова; не случайно в классической
работе Йохана Хейзинги «Homo ludens» («Человек играющий»), подлинном
манифесте игровой концепции, самостоятельная глава посвящена
правосудию , и автор достаточно убедительно, на богатом историческом
материале показывает, что основные проявления правовой реальности тесно
связаны с играми, более того, в архаических своих истоках близко сходны с
игровыми практиками. Эту связь можно проследить и в настоящее время,
хотя бы по терминологии, которая используется в правовом и спортивном
лексиконах («арбитр» в играх и «арбитражный суд»; «жюри» как судейская
коллегия в играх и одновременно состав присяжных заседателей).
Анализируя природу игры, Хейзинга выделяет такие ее качества, как
свободный характер, выход из рамок обыденной жизни, пространственная и
временная обособленность, наличие внутреннего непреложного порядка в
виде системы правил, склонность к формированию особых игровых
сообществ. Отсюда, игра является «свободной деятельностью, которая
осознается как «невзаправду» и вне повседневной деятельности выполняемое
занятие… не преследует при этом никакого материального интереса, не ищет
пользы… совершается внутри намеренно ограниченного пространства и
времени, протекает упорядоченно, по определенным правилам и вызывает к
жизни общественные группировки, предпочитающие окружать себя тайной
либо подчеркивающие свое отличие от прочего мира всевозможной
маскировкой» .
Если попытаться сопоставить эти характеристики со свойствами
процедуры и правовой реальности в целом, то можно обнаружить, что в
значительной степени, хотя и не полностью, они совпадают. Если не все, то
многие из этих признаков свойственны правовой процедуре. Она строится на
искусственной основе, по специально созданным правилам и маскирует
реальный социальный конфликт условным юридическим
«квазиконфликтом».
В большей или меньшей степени вся правовая реальность носит характер
инсценировки, т.е. поведения в соответствии с заранее написанным текстом.
Это сближает правовую реальность с литературной, и особенно с
драматургией, где в роли автора пьесы выступает законодатель, в роли актера
– правоприменитель, а между ним находится посредник-режиссер –
официальный толкователь закона.
Правила составляют основу как игры, так и юридической деятельности;
нарушение правил в процедуре, как и в игре, может повлечь ничтожность
полученного результата – в зависимости от тяжести нарушения, которое
может оказаться простительным.
Что касается времени и пространства, ко многим проявлениям правовой
реальности это также применимо – например, к судебному процессу,
который представляет собой особым образом организованную зону, в
которой перемещения, поведение и слова всех участников определяются
достаточно точно и императивно (например, судья до вынесения решения не
может выходить из совещательной комнаты).
Игровые сообщества также существуют – это сообщества
профессиональных юристов, знающих правила игры, умеющих их применять
и в случае надобности обходить – судейское, прокурорское, адвокатское,
сообщество частнопрактикующих юристов. Образуются и сообщества
правонарушителей как побочный или даже прямой эффект самого права: без
закона нет греха, без права нет преступления – а значит, нет и преступного
сообщества; внутри правового механизма уже заложены гарантии его
формирования.
Основными ритмическим принципом, который объединяет игру и
судопроизводство, является состязание. Так, Й. Хейзинга подчеркивает
«агональную», т.е. состязательную природу правового спора, показывая ее на
многочисленных исторических примерах. Вообще состязание и игра в
представлении Хейзинги выступают как тесно сопряженные понятия, едва ли
не отождествляются: «Кто говорит «состязание», тот говорит «игра»… нет
достаточных оснований отказывать в игровом характере любому
состязанию» .
Согласие игроков подчиняться правилам молчаливо подтверждается
самим фактом их вступления в игру. И здесь обнаруживается отличие
состязательного правосудия от игры в ее классическом понимании: согласно
определению Хейзинги, игра есть свободная деятельность, и участие в ней,
по идее, является добровольным. К состязательному правосудию эта
характеристика, очевидно, подходит далеко не всегда, поскольку оно может
носить для своих участников и принудительный характер. Это связано с
определенным нарушением общих канонов игры, что характерно в
особенности для уголовного судопроизводства.
Кроме того, само представление о «правилах игры» может быть весьма
различным, и признание юридических норм в качестве настоящих правил
игры далеко не является столь уж очевидным и бесспорным. Юридическая
форма состязательного правосудия может использоваться как прикрытие для
игры иного рода. Представим себе шахматную партию, участники которой
одновременно, незаметно для других, играют под столом в карты: примерно
так же выглядит состязательный судебный процесс в случае, если за ним
скрывается сговор, подкуп или другой способ неправового взаимодействия
сторон и судьи. При этом в обоих случаях правила игры могут и не быть
открыто нарушены: как в мнимой шахматной партии все ходы могут быть
допустимыми, так и решение суда, вынесенное из корысти или под
давлением, может иметь формально законный характер. Однако игровой дух
при этом утрачивается, а утилитарная цель не достигается, и правосудие
полностью лишается своего социального смысла. По существу, от
первоначальной игры остается лишь видимость, а внутреннее ее содержание
вытесняется и заменяется другой игрой. Происходит имитация игры, или
игра второго порядка, подражающая основной игре, но в действительности
построенная на иных принципах. Примерами такой вторичной игры могут
служить сталинские политические процессы, в которых под видом
состязательного правосудия осуществлялась расправа с неугодными
социальными силами, или современная коррупция.
Состязательность придает судебной процедуре, как и игре, своеобразный
«маятниковый» ритм, при котором стороны конфликта поочередно наносят
друг другу символические удары. В сущности, состязание – это юридическая
форма, отделившаяся от содержания, внешняя ритмика конфликта, которая
может и не отражать его действительных внутренних характеристик.